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2016-03-18
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李琴
来自李琴
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李清
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党艳峰
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[供应]投资者适当性管理是现代金融服务的基本原则和要求,也是成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控创新风险的做法。我国目前关于投资者适当性义务的相关内容主要见于监管部门发布的规范性文件,这些规范性文件在法院审理案件中具有参考作用。违反投资者适当性义务的民事责任多数属于侵权责任,在民事责任承担法律要件方面,适用过错推定原则和因果关系推定原则,以及实行举证责任倒置。 姚蔚薇 君合律师事务所上海分所 本文为作者向无讼阅读供稿,转载请联系无讼阅读小秘书(wusongyueduxms) 投资者适当性是指金融机构所提供的产品和服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受能力、投资需求及知识和经验等的匹配度。投资者适当性义务是让金融机构“了解你的客户”,以便“将适当的产品卖给适当的投资者”。国际清算银行(BIS)《金融[产品1和]服务零售领域的客户适当性》报告(BIS, Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services, April, 2008)。转引自张付标、李枚:《论证券投资者适当性的法律性质》,《法学》2013年第10期。 投资者适当性义务肇始于美国证券业,最初只是商业道德义务,之后被行业自律组织提升为行业守则作为软法义务,再之后逐步发展成为法律要求,同时从证券市场延伸至银行业、保险业等金融领域,成为一项普适性的法律要求。刘一佳:《美国证券法下“ 适当性”原则探究》,《北京仲裁》2012年第1期。 我国证券市场由于起步较晚,相关的法律法规不健全,有关投资者适当性义务的内容散见于一些行政规章和自律性规范,尚未有法律法规对投资者适当性义务及其民事责任作出明确的法律规定。实践中,涉及违反投资者适当性义务的案例已有发生,但对其民事责任如何认定由于缺乏法律法规规定成为关注的问题。本文基于目前立法背景,结合实践案例,对违反投资者适当性义务民事责任的法律适用和法律要件进行简要分析。 一、相关案例 经搜索,涉投资者适当性义务的相关案例并不多,且主要集中在银行销售理财产品领域。早期案例中,由于相关规范性文件亦不完善,判决书中并未出现“投资者适当性”等表述,主要表述为“投资风险告知”等。在近两年的案例中,判决书中比较多的出现了“适当性义务”、“适格投资者”等表述。除文章例举的四起案例外,其他案例还包括:(2009)沪二中民三(商)终字第428号;(2015)苏中商终字第01827号;(2015)营站民二初字第00780号;(2016)京01民终3750号。 案例一:上海市浦东新区人民法院(2015)浦民六(商)初字第18526号,原告侯裕民与被告长江证券股份有限公司上海后长街证券营业部财产损害赔偿纠纷。 本案中,原告通过网上自助形式在被告处开立资金账户,并经风险评估测试,风险等级为激进型。原告由其妻子实际操作认购了分级基金,并在之后进行了加仓等操作。被告通过《证券交易委托风险揭示书》向原告提示了投资风险,并提醒投资人应当仔细阅读基金契约和招募说明书。后原告所购基金发生下折并被平仓。现原告认为被告违反基金买卖开户协议,未对其妻子进行平仓风险告知、未告知所购基金为分级基金等,违反了如实告知义务和诚实信用原则,请求法院判令被告赔偿损失本金及利息。 法院审理后认为,原告在公开证券市场上买卖涉案基金份额,应对自己的投资选择自担风险。原告妻子并非证券交易委托代理协议的当事人,故被告风险揭示的对象按约并不包含原告妻子。被告在原告开户时、购买分级基金前,均为原告进行了风险承受能力测评,并通过证券交易委托风险揭示书告知原告可能存在的证券投资风险。原告未证明被告存在销售误导行为,因此,被告作为基金代销人未违反销售适当性义务。遂判决驳回原告诉讼请求。 案例二:(2016)沪01民终3348号,潘正霖诉中国工商银行股份有限公司上海市金山工业区支行(简称“工行金山支行”)其他侵权责任纠纷上诉案。 潘正霖在工行金山支行处先后购买了150万元进取型股票证券投资基金。该基金交易适用性提示条款载明:“若您还未接受我行风险能力测评,或者您购买的基金风险级别高于您的风险承受能力,您是否愿意购买以上基金。是否(办理购买、转换业务必填)”,潘正霖对此条款均勾选“是”。之前,经工行金山支行对潘正霖进行个人客户风险评估,评定潘正霖属于平衡型投资者,即可以承担中等风险类型。潘正霖曾购买过同一基金产品并获利。后潘正霖赎回本案所涉基金,赎回到账金额为89万余元。现潘正霖以工行金山支行存在夸大宣传讼争产品稳赚不赔、未尽风险告知义务、推荐产品与客户风险等级不符等三方面侵权行为提起诉讼,请求判令工行金山支行赔偿其本金损失60万余元。 法院经审理后认为,潘正霖未能举证证明工行金山支行存在其所诉称的侵权行为。潘正霖自愿购买风险等级高于其自身承担风险投资等级的产品,应由其自行承担后果。讼争产品属于股票型基金,投资人可在交易时间内自主办理基金份额的申购和赎回,导致潘正霖投资本金损失的真正原因在于其自身对产品市场走向的判断及进而作出的赎回行为。遂判决驳回潘正霖诉讼请求。 案例三:(2016)苏01民终1563号,林娟与中国工商银行股份有限公司南京下关支行(简称“工行下关支行”)财产损害赔偿纠纷上诉案 林娟经工行下关支行工作人员口头推介后,通过银行自助设备购买股票基金45万元,后基金赎回时损失本金14万余元。之前林娟在工行下关支行处购买多份保本型理财产品,工行下关支行对林娟的客户风险等级评定为稳健型。工行下关支行提供的银行自助设备购买操作截图中,屏幕显示有“您购买的基金风险等级高于您在我行的风险评估等级,是否继续购买,请确认!”字样。现林娟以工行下关支行未尽合理风险告知义务为由诉至法院,请求赔偿其本金损失及利息。 一审法院经审理后认为,根据林娟风险评估结果,涉案基金产品并不适宜林娟,但工行下关支行仍主动向林娟推介了此种产品,工行下关支行未履行适当推介义务;且除银行自助终端上所显示的提示语外,工行下关支行无其他证据证明其向林娟充分介绍了案涉基金产品投资风险,故工行下关支行未能尽到合理风险提示义务。工行下关支行的过错行为与林娟的损失间具有因果关系,但林娟其未依照自身状况进行合理投资,对损失的发生亦有过错。遂认定林娟对本金损失承担30%责任,工行下关支行承担70%赔偿责任。 判决后,林娟与工行下关支行均提出上诉。二审法院经审理后认为,金融监管部门的规范性文件可以作为确定工行下关支行相关义务的依据。工行下关支行未履行适当推介和风险提示义务,且工行下关支行的过错行为与林娟的损失之间具有相当因果关系。林娟疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微,为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任,对林娟关于本案不适用过失相抵的上诉请求予以支持。二审遂改判工行下关支行对林娟的实际损失承担全部赔偿责任。 案例四:(2015)沪一中民六(商)终字第198号,胡象斌等诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行财产损害赔偿纠纷案。 该案中,胡象斌经风险评估为稳健型投资者,其购买的基金为高风险非保本理财产品。在交易信息表中,胡象斌确认知晓本人不适宜购买本产品,但愿意承担相关风险。现胡象斌起诉,要求中国银行股份有限公司上海市田林路支行(简称“中行田林路支行”)赔偿其本金亏损。一审法院以中行田林路支行已尽到了合理的风险告知义务为由,判决驳回胡象斌诉讼请求。二审法院认为,中行田林路支行未履行适当推介义务,胡象斌签字确认知晓相关风险,但并不能免除中行田林路支行在缔约前的适当推介义务。遂改判中行田林路支行赔偿胡象斌全部损失。因本案中行田林路支行提出申诉,法院已裁定受理,目前尚在再审审理中,故对该案不做详细介绍。文后如提及该案例,仅表明司法实践中可能会存在该种观点。 上述案例涉及的法律问题包括:(1)在法律没有明确规定的情况下,违反投资者适当性义务的民事责任如何进行法律援引;(2)违反投资者适当性义务的民事责任的法律性质、举证责任分配、因果关系等法律要件如何认定等。 二、投资者适当性义务的相关规定及法律援引问题 1.现行投资者适当性义务规定包括四个法律规范层次: 1)法律层面。主要是指《证券投资基金法》,其第99条规定:“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。” 2)行政法规。主要是指国务院发布的《证券公司监督管理条例》。其第29条规定:证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务,销售证券类金融产品,应当按照规定程序,了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好,并以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推荐适当的产品或者服务。具体规则由中国证券业协会制定。 3)部门规章。主要包括中国证监会和中国银监会发布的若干规定,已有40余项。其中比较重要的有:中国证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》、《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》、《关于建立股指期货投资者适当性制度的规定(试行)》、《关于加强证券经纪业务管理的规定》、《证券投资基金销售管理办法(2013年修订)》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司定向资产管理业务实施细则》,以及中国银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等。 4)自律性规范。主要包括证券业协会发布的《证券公司投资者适当性制度指引》、《证券公司客户资产管理业务规范》,以及中国期货业协会发布的《期货公司执行金融期货投资者适当性制度管理规则(试行)》等。 2.规范性文件具有较强的参考性 在法律法规尚不完善的情况下,对投资者适当性义务的民事责任认定,可以从以下几个方面考虑法律援引问题: 一是基于投资者适当性义务纠纷的合同性质或侵权性质,适用《合同法》、《侵权责任法》等基本法律规范中对民事责任的相关规定。 二是参照适用前述关于投资者适当性义务的诸多部门规章。虽然中国证监会、中国银监局发布的部门规章法律层级较低,但鉴于金融法律领域的特殊性,应当对专业金融机构课以投资者适当性义务,前述诸多部门规章是民法中平等原则及诚实信用原则的具体体现,在法律法规不完善的情况下,这些部门规章可以参照适用。如前述案例一、案例三、案例四,法院在判决中均参照适用了相关部门规章。中国证监会发布于2016年12月12日发布,于2017年7月1日起施行的《证券期货投资者适当性管理办法》,对包括民事责任在内的相关问题作了比较全面的规定。该管理办法实施后,将成为重要的参照依据。 三是参照适用证券领域的其他规定或司法解释等。违反投资者适当性义务纠纷也属于金融证券类案件,最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中,关于民事责任认定的一些原则和立法意图等可以参照适用。 三、违反投资者适当性义务的民事责任 (一)民事责任的性质 关于违反投资者适当性义务的民事责任的性质,根据当事人选择的请求权基础不同,可能是缔约过失责任,或违约赔偿责任,也可能是侵权责任。 根据投资者适当性义务要求,金融机构应在缔约前尽到相应的告知、说明和信息披露义务。如果经营机构故意隐瞒与合同有关的重要事实或者提供虚假的情况,投资者可以依缔约过失责任主张金融机构进行赔偿。但缔约过失责任仅适用于合同不成立、无效、被变更或被撤销等情形。 对于已经缔约,投资者认为金融机构违反合同所约定的信息告知、风险警示等内容而要求金融机构承担赔偿责任的,属于违约赔偿责任。如前述案例一,原告即选择违约请求权基础,认为被告违反了基金买卖开户协议,要求银行对其基金产品的损失进行赔偿。对违约赔偿责任的认定,应结合双方合同约定,根据《合同法》的相关规定予以审查。 投资者还可以以金融机构违反前述相关法律法规或规章规定的投资者适当性义务而要求金融机构承担民事责任,该责任的性质属于侵权责任。随着立法的不断完善,投资者适当性义务已经成为金融机构的法定义务。《证券期货投资者适当性管理办法》中首次明确,经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的,应当依法承担相应法律责任。该法律责任的性质就是侵权民事责任。从一定意义上看,侵权民事责任较之缔约过失责任和违约赔偿责任,更容易使投资者获得权利救济,也是投资者更多采用的请求权基础。 (二)侵权民事责任的法律要件 1.适用过错推定原则 违反投资者适当性义务的行为属于证券侵权行为。为了充分保护投资者的民事救济权利,我国司法界将证券侵权行为视为特殊侵权行为,适用无过错和过错推定的归责原则。最高法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中,对虚假陈述行为的发行人适用无过错原则,对其他公开责任人适用过错推定的归责原则。《证券期货投资者适当性管理办法(征求意见稿)》明确,经营机构与普通投资者发生纠纷,经营机构不能证明其履行相应义务的,应当依法承担相应法律责任。可见,对违反投资者适当性义务亦是适用过错推定的归责原则。在案例三中,判决认定为强化专业金融机构的责任,即使普通投资者存在轻微过失的,亦不触发过失相抵原则的适用。 2.适用因果关系推定原则 由于证券市场存在投资主体广泛性、相对不确定性以及交易适度投机性等特点,因此,当证券侵权行为发生时,哪些投资人的投资损失与侵权行为具有因果关系,不可能完全像实体经济领域那样,运用直接原因规则或者相当因果关系规则予以判定,更多的是采用美国法学界的市场欺诈理论和可反驳的信赖假定,运用推定因果关系规则认定因果关系成立。朱锦清著:《证券法学》,北京大学出版社,2011年8月第三版,第172页。最高法院在《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中,亦是采用该原则。在金融机构违反投资者适当性原则的侵权责任因果关系中,也应当适用因果关系推定。即投资者不需要证明因果关系,只要证明金融机构存在违反投资者适当性义务的违法行为即可。如前述案例三,二审判决认定金融机构的不当推介行为与投资者的损失之间具有相当因果关系。 3.实行举证责任倒置 在适用过错推定原则和因果关系推定原则时,实行举证责任倒置。即由金融机构承担证明其充分履行投资者适当性义务而不存在过错的举证责任。在违反投资者适当性义务的民事责任四要件中,即被告过错、违法行为、投资者损失、因果关系中,投资者的举证责任只要求违法行为和所受损失两个要件,主观过错和因果关系这两个要件的举证责任基本上在被告。《证券期货投资者适当性管理办法(征求意见稿)》明确了举证责任倒置,该做法与《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的原则也是一致的。 4.免责事由 适当性原则的关键在于金融机构需要掌握客户的正确信息。当金融机构履行尽职调查义务时,如果投资者没有提供必要的相关信息,则不视为证券公司违反义务,也就不承担相应责任。当投资者提供虚假信息致使证券公司做出错误建议时,只要金融机构能够证明自己执行职务行为履行了应参照的行为准则,就视为无过错,就应由投资者自负其责。其次,在金融机构承担尽职调查和风险披露义务的情况下,投资者明知其所购产品超出其风险承受能力而依然要求投资的,由投资者自负其责。如前述案例一、案例二均是此种情形。 5.损失赔偿的确定 金融市场的特殊性决定了当侵权行为发生时,确定金融机构违反投资者适当性义务的侵权行为与投资者损失之间的损害赔偿范围应考虑以下因素:其一,区别投资者的损失是对方侵权行为造成的,还是证券市场行情变化的自然结果;其二,区别投资者的损失是对方侵权行为造成的,还是投资者自己的投资判断失误造成的;其三,侵权行为发生后,如果市场行情发生有利于投资 者的变化,投资者是否采取了止损措施,如果能采取而未采取,则投资方扩大的损失就与侵权行为没有因果关系;其四,在确定投资者的损失时,要考虑投资者当时参与金融产品交易的目的,必须按照当时的交易目的确定其损失等。如前述案例二,判决认定投资者的损失主要是其自身对产品投资判断失误所致。在实际诉讼中,应根据不同的情况确定损失计算的方法,损害后果的举证责任在投资者。   编排/雷彬 责编/张洁 微信号:zhengbeiqing0726
03-25 03:03
禤聪记
来自禤聪记
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